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《反垄断法》威力初现  

2008-11-27 16:35:00|  分类: 战略管理 |  标签: |举报 |字号 订阅

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 李刚  战略组研究员

今年七月,广州丰田一改以前对经销商进行价格限制的做法,支持他们举办各种优惠酬宾行动。而远在澳大利亚的国际矿业巨头必和必拓(BHP Billiton)与力拓(Rio Tinto)的合并决定,甚至也要受到中国监管单位的反垄断调查。将这两件看似毫不相干的事情联系在一起的,是即将施行的《反垄断法》。

《反垄断法》并无具体实施细则,看似无形,却威力初现。

《反垄断法》颁布施行

2008年8月1日,《反垄断法》正式施行,目的是要规范企业行为,保护市场竞争环境。《反垄断法》针对可能限制市场竞争,损害消费者利益的各种行为做出限制,内容包括反对价格同盟(Cartel)、反对滥用市场支配地位、规制并购、规制行政干预。

《反垄断法》没有涉及实施细则,转而赋予国务院等中央一级政府机构制定实施方针和执行裁决等权力。《反垄断法》在一定程度上表现出“治外法权”的特性:发生在境外的,但可能对境内市场产生影响的各种行为,也在该法的管辖范围内。《反垄断法》对利用知识产权排除竞争的做法进行了限制性规定,但并未定义何种行为构成滥用知识产权排除竞争。

与美国的反托拉斯法案相比较,中国的《反垄断法》处罚相对较轻。中国的《反垄断法》惩罚措施以罚款为主,不追究刑事责任。而在美国,恶劣的垄断行为可能构成刑事犯罪。《反垄断法》的具体罚款标准与欧盟类似: 对滥用市场地位,处以企业上年度销售额1%-10%的罚款;对违规的经营者集中,限期改正并处50万元以下罚款。

《反垄断法》动了谁的奶酪?

《反垄断法》把大型国企占主导地位的垄断行业例如电信、铁路、石油、电力、航空、烟草等排除在限制范围外。《反垄断法》第七条 “国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,” 这表明大型国企依靠行政手段形成的垄断地位短期内不会改变。尽管央企在今明两年会再次进行重组,而国资委已经明确表态,称央企重组是国务院的决定,《反垄断法》将不会影响既定的重组计划。

而《反垄断法》关于打击价格同盟的条款,可能对经销商网络和行业协会产生一定冲击。在垂直相关的产业链中,占据主导地位的生产商将被迫进一步放松对经销商的控制。比如广州丰田在《反垄断法》施行前夕宣布放弃对经销商降价促销、跨地区销售等营销策略的限制。 因为这些措施虽然保证了销售网络的秩序,但跟《反垄断法》中价格同盟条款相抵触。

行业协会通常会牵头组织同业间的价格同盟,以保护商会成员的利益,这可能成为《反垄断法》的打击对象。重庆保险行业协会因为牵头组织“车辆保险行业市场指导费率”,而在《反垄断法》出台当天被消费者告上法庭。

《反垄断法》对“经营者集中”做出了限制性规定,但中国市场竞争历史较短,各行业集中度较低,总体所受影响较小。《反垄断法》没有明确说明行业集中度的计算方法和垄断的判断标准。不过参考美国司法部发布的《并购指南》,可以通过计算Herfindahl-Hirshman Index (HHI) 大致衡量中国的行业集中度。除手机、数码相机产业适度集中外,其余三个产业无明显集中。

图1为部分行业2008年上半年销售前十位公司的市场份额,和据此计算的HHI。《并购指南》将HHI<1000定义为无集中;HHI 1000-1800 为适度集中;HHI>1800为高度集中。除手机、数码相机产业适度集中外,其余三个产业无明显集中。

8月5日,国务院公布第一个配合《反垄断法》的实施细则,规定企业并购需要提前申报的门槛为:a)至少两家企业国内销售额超4亿+所有企业全球销售总额超100亿; 或者 b)至少两家企业国内销售额超4亿+所有企业国内销售总额超20亿。根据商务部的统计,在中国注册的所有大型企业(包括外资企业),满足这一门槛的不足总数的3%,少于一万五千家。

《反垄断法》对行政垄断的规定,可能成为企业打破地方保护主义的武器。《反垄断法》明确反对地方政府或机构设置地方性的市场进入壁垒,例如对外地商品实行歧视性收费,制定歧视性技术要求或检验标准、针对外地商品的行政许可、设置关卡阻碍外地商品流通等。

《反垄断法》对跨国企业经营活动的影响

《反垄断法》取代相关行政规定,成为对境外投资机构并购中国企业进行审批的依据。根据以往经验,这一审批程序可能会较为宽松。自2003年发布《关于外国投资者并购境内企业的规定(暂行)》之后,商务部处理了超过500件来自外资机构并购中国企业的申请。其中85%-95%通过了初评,剩下的申请进入深度调查程序。但至今没有一件申请被否决。

对不涉及任何国内企业的境外企业并购行为,如果符合申报门槛条件,也需要得到中国监管部门的批准。比如必和必托就与力拓的并购案已经向中国监管部门提出申请。中国钢铁业协会为此发表声明,明确反对两者合并,认为这将对铁矿石供应形成垄断,损害消费者利益。

《反垄断法》中刻意保持模糊的表述方式增加了在华外企经营活动的不确定性。该法正式将国家经济安全列为否决涉外并购申请的理由,但是并未给出国家安全检察的具体标准。该法对滥用基于知识产权的垄断地位明确表示反对,但并未定义何种行为构成对知识产权的滥用。目前还不清楚《反垄断法》是否具有追溯效力,是否适用于该法颁布前已经完成的并购交易。

结论和建议

《反垄断法》的出台,产生了一些不确定的问题,首先是如何与其他法律法规的衔接。在《反垄断法》之前,中国已经颁行了一系列促进市场竞争、打击价格同盟的法律法规,并由不同的监管部门负责执行。《反垄断法》顺利施行必须先理顺其与现有法律体系的关系。

法律法规

颁布日期

执行机构

《反不正当竞争法》

1993

工商局

《价格法》

1997

发改委,工商局

《招标投标法》

1999

各级政府,工商局,审计署

《政府采购法》

2002

各级政府,财政部,审计署

《关于外国投资者并购境内企业的规定》

2003

商务部,工商局

《反垄断法》

2007

(暂定)发改委,商务部,工商局

数据来源:三星中国经济研究院整理。

 

其次《反垄断法》如何与国际反垄断法律和机构的协调。涉及多个国家和地区的跨国并购案件引起的反垄断纷争,可能导致国际贸易争端。1997年波音和麦道公司的合并引发了欧盟和美国竞争监管当局的一场司法冲突,几乎导致了一场跨大西洋的贸易战。现有的国际贸易框架如WTO等,并未设立针对反垄断纠纷的调解或仲裁机制。加入协调监管机构的论坛,如国际竞争网络(International Competition Network),有可能缓解各国监管体系间的矛盾。

对此,企业在做大做强的过程中需仔细审视竞争环境,评估各种成长战略触犯法律的可能性。美国严厉的反垄断法促成企业在7、80年代同业并购减少,而多元化并购盛行。中国版《反垄断法》也可能造成这一结果,是否如此在于监管机构执行这一法律的严厉程度。

可以预见的是,供应商-生产商-经销商价格联盟将受到打击。建立长久的战略联盟关系、增强上下游厂商之间的互信、利用知识互换等方式代替价格协议,是继续维护这一利益同盟的出路。

此外,企业需要重新检视和同业竞争者之间的关联关系。同业寡头间的价格同盟、数量同盟将受到打击,这会影响到企业与上下游企业的议价能力。

最后,企业也要重新检视知识产权相关权益。国家保护利用发明、创新获得的知识产权及知识产权附带的相关权益。但利用相关垄断权力排挤同业竞争者的难度增加。例如,突然终止与同业厂商达成的专利转让合同,企图将后者挤出市场,有可能被视为滥用知识产权排除竞争。

 

中国三星经济研究院(www.serichina.org)



[1] 各行业排名前十位的企业名单如下:数码相机(索尼,佳能,三星,尼康,柯达,奥林巴斯,富士,松下,卡西欧,眀基),台式电脑(联想,惠普,戴尔,同方,方正),空调(格力,美的,海尔,LG,海信,松下,科隆,奥克斯,春兰,三菱重工),手机(诺基亚,摩托罗拉,三星,索尼爱立信,联想,飞利浦,多普达,LG,海尔,中电通信),汽车(上汽通用五菱,东风汽车,上海大众汽车,奇瑞,一汽大众,重庆长安,一汽丰田,北京现代,上海通用,北汽福田)。

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